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實踐中，很多投資者考慮到新能源項目前期成本較高，風險較大，傾向于以兼并、收購現有新能源項目公司形式，實現對新能源項目的控制。但該種形式并不能規避所有風險。一方面，投資者需要防范股權轉讓、入股新公司過程中可能面臨的公司層面的風險，避免成為“背鍋俠”，另一方面，投資者還需要對新能源項目本身的合法性、盈利性進行嚴格審查和評估，避免“事倍功半”。我們對收購風電項目公司涉及的風險及防范措施進行分析和評述，以期能夠為投資者及相關主體在新能源項目公司收購業務中提供借鑒和參考。由于篇幅較長，我們就該主題分為兩篇文章，在上一篇基礎上，本文主要討論在收購風電項目公司時，在風電項目層面主要涉及哪些法律風險，以及可以考慮采取哪些風險防范措施。
收購風電項目公司，在風電項目層面主要涉及哪些法律風險？
投資者并購行為的最終目的是實現對風電項目這一重要資產的控制。具體而言，風電項目存在的合法性、資產的歸屬、負擔以及收益的能力，又是直接關系到投資價值及投資收益的問題，因此并購方有必要就上述事宜可能涉及的風險予以高度重視。
1. 風電項目合法性的基本要求
第一，風電項目應當符合風電發展規劃、開發方案。根據《中華人民共和國可再生能源法》第十四條第三款規定，發電企業按照可再生能源開發利用規劃建設是電網企業全額收購可再生能源發電的前提條件。在此基礎上，《國家能源局關于進一步完善風電年度開發方案管理工作的通知》（國能新能〔2015〕163號）規定，風電年度開發方案是指根據全國風電發展規劃要求，按年度編制的滾動實施方案。
由上述規定可知，符合風電開發規劃、開發方案是風電場工程取得項目核準的基本依據，是風電項目合法建設、并網發電的前提條件。詳細情況可以參見國家能源局2016年11月16日發布《風電發展“十三五”規劃》（國能新能〔2016〕314號），以及各省級政府能源主管部門在此基礎上編制的本地區的風電場工程建設規劃與年度開發計劃、方案。
第二，風電開發項目應當經過能源主管部門核準。風電項目的前期核準是風電項目合法性的重要依據。一直以來，風電前期核準階段主要受《風電開發建設管理暫行辦法》（國能新能〔2011〕285號）規范，項目需要通過一系列前置程序、審批，才可向能源主管部門申請核準。
受國務院簡政放權，深化改革企業投資項目核準制度影響，國家能源局于2017年3月27日發布《關于深化能源行業投融資體制改革的實施意見》（國能法改〔2017〕88號），規定：“（七）精簡能源投資項目核準前置許可。能源投資項目核準只保留選址意見和用地（用海）預審作為前置條件，除法律法規明確規定的，各級能源項目核準機關一律不得設置任何項目核準的前置條件，不得發放同意開展項目前期工作的‘路條’性文件。”
上述文件可被理解為對項目前期核準程序的重大變化。根據我們的實踐經驗，近年來各地公示的風電項目核準批復手續確實大為簡化，同時提示項目主體在開工建設前，辦理其他審批手續。
第三，風電項目應當取得其他法定備案審批手續。主要包括：土地、環保、水土保持、復墾、地震、文物、軍事、消防、壓覆礦、安全生產及職業病危害評價等。此類手續散見于各項專門法律法規之中，雖然不再作為風電項目核準的前置程序，但仍然對項目的合法性有著重要的影響。需要注意的是，上述部分規定對于許可的主體、條件和期限均可能有著特別的限定，因此項目主體必須及時、妥善的辦理后續手續并盡快開工，才能使項目合法、合規。
2. 風電項目合法性的常見瑕疵
基于上述情況，結合我們在類似案件、項目中積累的有關經驗，我們認為風電項目的合法性問題通常體現為以下幾點：
第一，項目主體或投資主體與審批文件主體不一致。國家限制新建電源項目投產前的投機行為，如果風電項目在核準后、投產前，擅自變更了項目主體或投資主體，則可能對項目的合法性造成不利的影響。此外，項目用地等其他手續的主體也可能與項目主體不一致，并購方應當詳細審核。
第二，項目審批手續存在瑕疵。實踐中項目審批手續不完善或審批手續存在瑕疵的情況較為常見。《風電開發建設管理暫行辦法》第二十六條、第二十七條對違規開工建設的后果進行了一般性的規定，主要包括不能享受國家可再生能源發展基金的電價補貼、電網企業不予接受其并網運行、省級以上政府能源主管部門將責令其停止建設、依法追究有關責任人的行政責任等。
實踐中，很多項目雖已通過了當地能源主管機關的核準，但存在未批先建、邊批邊建等問題。我們認為，就此類項目的合法性問題，實踐中較為普遍，如果違法行為并未產生實質性的影響，且可以補正的，不宜一概徹底否認項目的合法性，應當允許其補正有關手續，對已經補正的則應盡可能承認其合法性。但是，出于規避風險考慮，收購方仍應提前做好相應防范措施。
第三，項目位置發生變化。項目位置屬于項目前期審批工作的核心內容，項目位置的變化可能導致大量申請、審批文件失效，進而危及到項目的合法性。但由于實踐中各種情況均可能發生，尤其是基于設計等需要對于個別風機基座位置的調整較為常見，如果一概認定為違法，也不利于新能源行業發展和市場穩定。對此，并購企業應當高度重視。對于位置變化影響較小的項目，應當及時與主管機關進行溝通，并根據其要求敦促項目公司、轉讓方補正相關手續；對于位置變化較大的情形，則應慎重決定是否繼續收購。
第四，審批文件過期。《國家能源局關于進一步完善風電年度開發方案管理工作的通知》（國能新能〔2015〕163號）第五條規定，無法按時核準的項目作廢；《風電開發建設管理暫行辦法》第十九條規定，項目核準后2年內不開工建設的，項目原核準機構可按照規定收回項目。此外，項目的用地、施工、環評等文件依法也存在著確定的期限，未在期限內建設施工同樣可能直接影響項目的合法性，對此收購方也應予以高度關注。
3. 相關法律或政策對風電項目盈利能力可能造成的風險
風電項目的盈利能力主要受風電項目自身產能，生產電能消納，以及國家電價補貼等因素影響，對此收購方應關注法律或政策對風電項目盈利能力可能造成的風險。
實踐中，新能源發電項目實際裝機容量超出核準容量的情況較多。考慮到部分省份對于超裝的控制較為嚴格，可能會對并網、后期申請補貼產生不利影響，因此收購方應結合當地政策，落實項目可接受的超裝幅度大小，是否必須變更核準信息等。如不具備變更核準信息的可行性，在評估階段，應按照核準容量而非實際裝機容量計算項目價值、預期電費收益等，還需預估拆除、罰款可能涉及的費用。此外，如果存在少裝的情形，則應審查項目實際收益情況，避免支付過高對價。
就電價補貼而言，電網企業依法依規收購可再生能源電量所發生的費用，高于按照常規能源發電平均上網電價計算所發生費用之間的差額，可以獲得可再生能源電價補貼。但由于相關申請、報批流程繁瑣，因此電價補貼批準、發放遲延的情況較多。對于未獲補貼的項目，并購方可以與項目主體、主管機關加強溝通，確定未獲補貼的原因，并關注補貼政策的變化趨勢，從而準確評估相關風險。
除上述情形外，實踐中受宏觀能源供需結構影響，我國部分地區“棄風”形勢嚴重，導致風電項目發電量難以為電網企業所全部消納。具體情況可以參見國家能源局每年度發布風電投資監測預警結果，其中紅色、橙色預警區域“棄風棄電”情況較為突出，不僅在建風電項目的審批、建設可能受到影響，既有符合法律規范要求的風電項目發電的消納情況也不容樂觀。對此，雖然《可再生能源法》規定電網企業未按照規定完成收購可再生能源電量，造成可再生能源發電企業經濟損失的，應當承擔民事及行政責任，但出于普遍商業考慮，實踐中鮮有發電企業真正采取訴訟方式請求電網企業收購電力和賠償。
投資者應采取何種應對措施，預防和控制收購的法律風險？
如上所述，風電項目收購涉及多層次的風險，投資者在對風電項目進行收購前，應當對相關風險進行全盤的預估和考慮，并設計好相應的收購方案，最大限度的避免和減少糾紛。現結合我們的實踐經驗，對我們認為的部分關鍵措施進行總結，以供實踐參考。
1. 委托專業的中介機構，做好收購前的盡職調查和風險評估工作
實踐中，如果發生爭議，法院普遍認為商事主體的審慎注意程度較高，故合同雙方均難通過重大誤解、顯失公平等事由撤銷收購合同。因此，在正式決定收購項目公司股權之前，收購方應聘請法律、會計等專業機構對項目開展全面的盡職調查和風險評估工作，包括對公司股權、資產及負債狀況、項目前期工作、項目建設手續、并網發電、補貼申請等各個環節所涉及到的風險點，進行嚴格的審查分析，充分考慮可能存在的風險，并形成詳盡、完備的盡職調查報告以供決策參考。
2. 提前與行政機關及相關主體進行溝通、協調，確保項目收購后能夠順利建設、投運
收購方應就盡職調查中發現的各項問題與有關各方進行溝通協調。就項目合法性存在的瑕疵而言，最好與當地能源主管機關等進行妥善溝通，確定相關風險是否可控。就項目公司及項目本身存在的債務或其他負擔，則需要與相關債權人等其他權利人進行溝通，并根據其是否同意債務清償或其他糾紛解決方案等事項，提前做好預案，避免產生額外的交易成本和時間成本，以利于項目收購后能夠順利建設、投運。
3. 通過協議文本盡量規避風險，確保自身合法權益
根據收購方對風電項目的評估價值和商業預期，結合盡職調查中查明的目標公司或目標項目存在的一些問題或風險，委托律師設計好收購協議文本。例如，可以項目相關審批手續的完善，項目公司債務的清理，以及相應負擔的解除作為協議生效或股權交割的前提條件，同時約定轉讓方對于相關風險事宜提供擔保，一旦出現問題，由轉讓方最終承擔相應的費用與責任，或者在轉讓尾款中扣除。此外，較為常見的做法是就項目遺留事項在當事人之間進行明確的權利義務約定；還可以通過約定轉讓方回購條件，以及“一次交割，分期付款”、“尾款作為交易風險保證金”等合同條款，盡可能地鎖定風險范圍，避免意外情況引發的收購損失，確保自身合法權益。
4. 高度重視股權收購合同的履行，積極防控合同履行中的風險
根據我們的經驗，風電項目收購領域普遍存在重視合同簽訂但輕視合同履行的現象。其中的一個原因在于，風電項目收購往往有律師的參與，在收購合同簽訂后，律師服務即結束，合同履行中的風險主要由當事人自行把控，而在此過程中，工程項目人員往往不重視合同，又缺少法律意識，進而造成糾紛的發生。
后記
基于近年來代理大量光伏、風電新能源項目案件的實踐經驗，并結合不斷的學習、研究和總結，我們圍繞精心選取的法院審結或金杜律師代理的典型案例，就實踐中容易發生爭議的焦點問題進行深入分析和探討，編寫了《光伏風電新能源項目糾紛實務焦點問題案例精析》一書，并已由法律出版社出版。篇幅所限，我們推送的文章主要以法律問題分析而非案例探討的方式呈現，如您希望了解更多的案例分析內容，請參閱《光伏風電新能源項目糾紛實務焦點問題案例精析》一書。
收購風電項目公司，在風電項目層面主要涉及哪些法律風險？
投資者并購行為的最終目的是實現對風電項目這一重要資產的控制。具體而言，風電項目存在的合法性、資產的歸屬、負擔以及收益的能力，又是直接關系到投資價值及投資收益的問題，因此并購方有必要就上述事宜可能涉及的風險予以高度重視。
1. 風電項目合法性的基本要求
第一，風電項目應當符合風電發展規劃、開發方案。根據《中華人民共和國可再生能源法》第十四條第三款規定，發電企業按照可再生能源開發利用規劃建設是電網企業全額收購可再生能源發電的前提條件。在此基礎上，《國家能源局關于進一步完善風電年度開發方案管理工作的通知》（國能新能〔2015〕163號）規定，風電年度開發方案是指根據全國風電發展規劃要求，按年度編制的滾動實施方案。
由上述規定可知，符合風電開發規劃、開發方案是風電場工程取得項目核準的基本依據，是風電項目合法建設、并網發電的前提條件。詳細情況可以參見國家能源局2016年11月16日發布《風電發展“十三五”規劃》（國能新能〔2016〕314號），以及各省級政府能源主管部門在此基礎上編制的本地區的風電場工程建設規劃與年度開發計劃、方案。
第二，風電開發項目應當經過能源主管部門核準。風電項目的前期核準是風電項目合法性的重要依據。一直以來，風電前期核準階段主要受《風電開發建設管理暫行辦法》（國能新能〔2011〕285號）規范，項目需要通過一系列前置程序、審批，才可向能源主管部門申請核準。
受國務院簡政放權，深化改革企業投資項目核準制度影響，國家能源局于2017年3月27日發布《關于深化能源行業投融資體制改革的實施意見》（國能法改〔2017〕88號），規定：“（七）精簡能源投資項目核準前置許可。能源投資項目核準只保留選址意見和用地（用海）預審作為前置條件，除法律法規明確規定的，各級能源項目核準機關一律不得設置任何項目核準的前置條件，不得發放同意開展項目前期工作的‘路條’性文件。”
上述文件可被理解為對項目前期核準程序的重大變化。根據我們的實踐經驗，近年來各地公示的風電項目核準批復手續確實大為簡化，同時提示項目主體在開工建設前，辦理其他審批手續。
第三，風電項目應當取得其他法定備案審批手續。主要包括：土地、環保、水土保持、復墾、地震、文物、軍事、消防、壓覆礦、安全生產及職業病危害評價等。此類手續散見于各項專門法律法規之中，雖然不再作為風電項目核準的前置程序，但仍然對項目的合法性有著重要的影響。需要注意的是，上述部分規定對于許可的主體、條件和期限均可能有著特別的限定，因此項目主體必須及時、妥善的辦理后續手續并盡快開工，才能使項目合法、合規。
2. 風電項目合法性的常見瑕疵
基于上述情況，結合我們在類似案件、項目中積累的有關經驗，我們認為風電項目的合法性問題通常體現為以下幾點：
第一，項目主體或投資主體與審批文件主體不一致。國家限制新建電源項目投產前的投機行為，如果風電項目在核準后、投產前，擅自變更了項目主體或投資主體，則可能對項目的合法性造成不利的影響。此外，項目用地等其他手續的主體也可能與項目主體不一致，并購方應當詳細審核。
第二，項目審批手續存在瑕疵。實踐中項目審批手續不完善或審批手續存在瑕疵的情況較為常見。《風電開發建設管理暫行辦法》第二十六條、第二十七條對違規開工建設的后果進行了一般性的規定，主要包括不能享受國家可再生能源發展基金的電價補貼、電網企業不予接受其并網運行、省級以上政府能源主管部門將責令其停止建設、依法追究有關責任人的行政責任等。
實踐中，很多項目雖已通過了當地能源主管機關的核準，但存在未批先建、邊批邊建等問題。我們認為，就此類項目的合法性問題，實踐中較為普遍，如果違法行為并未產生實質性的影響，且可以補正的，不宜一概徹底否認項目的合法性，應當允許其補正有關手續，對已經補正的則應盡可能承認其合法性。但是，出于規避風險考慮，收購方仍應提前做好相應防范措施。
第三，項目位置發生變化。項目位置屬于項目前期審批工作的核心內容，項目位置的變化可能導致大量申請、審批文件失效，進而危及到項目的合法性。但由于實踐中各種情況均可能發生，尤其是基于設計等需要對于個別風機基座位置的調整較為常見，如果一概認定為違法，也不利于新能源行業發展和市場穩定。對此，并購企業應當高度重視。對于位置變化影響較小的項目，應當及時與主管機關進行溝通，并根據其要求敦促項目公司、轉讓方補正相關手續；對于位置變化較大的情形，則應慎重決定是否繼續收購。
第四，審批文件過期。《國家能源局關于進一步完善風電年度開發方案管理工作的通知》（國能新能〔2015〕163號）第五條規定，無法按時核準的項目作廢；《風電開發建設管理暫行辦法》第十九條規定，項目核準后2年內不開工建設的，項目原核準機構可按照規定收回項目。此外，項目的用地、施工、環評等文件依法也存在著確定的期限，未在期限內建設施工同樣可能直接影響項目的合法性，對此收購方也應予以高度關注。
3. 相關法律或政策對風電項目盈利能力可能造成的風險
風電項目的盈利能力主要受風電項目自身產能，生產電能消納，以及國家電價補貼等因素影響，對此收購方應關注法律或政策對風電項目盈利能力可能造成的風險。
實踐中，新能源發電項目實際裝機容量超出核準容量的情況較多。考慮到部分省份對于超裝的控制較為嚴格，可能會對并網、后期申請補貼產生不利影響，因此收購方應結合當地政策，落實項目可接受的超裝幅度大小，是否必須變更核準信息等。如不具備變更核準信息的可行性，在評估階段，應按照核準容量而非實際裝機容量計算項目價值、預期電費收益等，還需預估拆除、罰款可能涉及的費用。此外，如果存在少裝的情形，則應審查項目實際收益情況，避免支付過高對價。
就電價補貼而言，電網企業依法依規收購可再生能源電量所發生的費用，高于按照常規能源發電平均上網電價計算所發生費用之間的差額，可以獲得可再生能源電價補貼。但由于相關申請、報批流程繁瑣，因此電價補貼批準、發放遲延的情況較多。對于未獲補貼的項目，并購方可以與項目主體、主管機關加強溝通，確定未獲補貼的原因，并關注補貼政策的變化趨勢，從而準確評估相關風險。
除上述情形外，實踐中受宏觀能源供需結構影響，我國部分地區“棄風”形勢嚴重，導致風電項目發電量難以為電網企業所全部消納。具體情況可以參見國家能源局每年度發布風電投資監測預警結果，其中紅色、橙色預警區域“棄風棄電”情況較為突出，不僅在建風電項目的審批、建設可能受到影響，既有符合法律規范要求的風電項目發電的消納情況也不容樂觀。對此，雖然《可再生能源法》規定電網企業未按照規定完成收購可再生能源電量，造成可再生能源發電企業經濟損失的，應當承擔民事及行政責任，但出于普遍商業考慮，實踐中鮮有發電企業真正采取訴訟方式請求電網企業收購電力和賠償。
投資者應采取何種應對措施，預防和控制收購的法律風險？
如上所述，風電項目收購涉及多層次的風險，投資者在對風電項目進行收購前，應當對相關風險進行全盤的預估和考慮，并設計好相應的收購方案，最大限度的避免和減少糾紛。現結合我們的實踐經驗，對我們認為的部分關鍵措施進行總結，以供實踐參考。
1. 委托專業的中介機構，做好收購前的盡職調查和風險評估工作
實踐中，如果發生爭議，法院普遍認為商事主體的審慎注意程度較高，故合同雙方均難通過重大誤解、顯失公平等事由撤銷收購合同。因此，在正式決定收購項目公司股權之前，收購方應聘請法律、會計等專業機構對項目開展全面的盡職調查和風險評估工作，包括對公司股權、資產及負債狀況、項目前期工作、項目建設手續、并網發電、補貼申請等各個環節所涉及到的風險點，進行嚴格的審查分析，充分考慮可能存在的風險，并形成詳盡、完備的盡職調查報告以供決策參考。
2. 提前與行政機關及相關主體進行溝通、協調，確保項目收購后能夠順利建設、投運
收購方應就盡職調查中發現的各項問題與有關各方進行溝通協調。就項目合法性存在的瑕疵而言，最好與當地能源主管機關等進行妥善溝通，確定相關風險是否可控。就項目公司及項目本身存在的債務或其他負擔，則需要與相關債權人等其他權利人進行溝通，并根據其是否同意債務清償或其他糾紛解決方案等事項，提前做好預案，避免產生額外的交易成本和時間成本，以利于項目收購后能夠順利建設、投運。
3. 通過協議文本盡量規避風險，確保自身合法權益
根據收購方對風電項目的評估價值和商業預期，結合盡職調查中查明的目標公司或目標項目存在的一些問題或風險，委托律師設計好收購協議文本。例如，可以項目相關審批手續的完善，項目公司債務的清理，以及相應負擔的解除作為協議生效或股權交割的前提條件，同時約定轉讓方對于相關風險事宜提供擔保，一旦出現問題，由轉讓方最終承擔相應的費用與責任，或者在轉讓尾款中扣除。此外，較為常見的做法是就項目遺留事項在當事人之間進行明確的權利義務約定；還可以通過約定轉讓方回購條件，以及“一次交割，分期付款”、“尾款作為交易風險保證金”等合同條款，盡可能地鎖定風險范圍，避免意外情況引發的收購損失，確保自身合法權益。
4. 高度重視股權收購合同的履行，積極防控合同履行中的風險
根據我們的經驗，風電項目收購領域普遍存在重視合同簽訂但輕視合同履行的現象。其中的一個原因在于，風電項目收購往往有律師的參與，在收購合同簽訂后，律師服務即結束，合同履行中的風險主要由當事人自行把控，而在此過程中，工程項目人員往往不重視合同，又缺少法律意識，進而造成糾紛的發生。
后記
基于近年來代理大量光伏、風電新能源項目案件的實踐經驗，并結合不斷的學習、研究和總結，我們圍繞精心選取的法院審結或金杜律師代理的典型案例，就實踐中容易發生爭議的焦點問題進行深入分析和探討，編寫了《光伏風電新能源項目糾紛實務焦點問題案例精析》一書，并已由法律出版社出版。篇幅所限，我們推送的文章主要以法律問題分析而非案例探討的方式呈現，如您希望了解更多的案例分析內容，請參閱《光伏風電新能源項目糾紛實務焦點問題案例精析》一書。
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