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在地面光伏電站項目建設用地尚無明確統一的政策或者法律法規出臺之前，如何避免在項目建設過程中因違規用地出現風險？陽光所公司部陳肖華律師將從一起具體案例入手，對地面光伏電站項目建設集體用地取得的法律模式進行探討。
文 / 陽光時代（北京）律師事務所 陳肖華
近年來，我國陸續發布了一些支持光伏產業發展的政策和部門法規，從而極大地激發了能源企業投資光伏電站的熱情。由于分布式太陽能發電在建設過程中存在著規模效應難整合、產權難以界定、銀行融資難取得支持等不利因素，因而能源企業更愿意的是投資集中并網的地面光伏電站。光伏發電站建設多在農村地帶，因而能源企業經常碰到的一個較為困惑問題就是如何取得集體建設用地。光伏電站用地特征不同于一般的建設用地，沒有對土地硬化形成建筑物或構筑物，但占地時間長、影響農作物種植生長，是否應作為建設用地辦理用地審批手續各方有不同意見。在地面光伏電站項目建設用地尚無明確統一的政策或者法律法規出臺之前，能源企業在進行地面光伏電站投資時，要非常注意在現有法律的框架內取得項目用地，以避免在項目建設過程中因違規用地出現風險。
一、從一份光伏項目土地租賃合同引起的思考
某發電公司因為要投資光伏發電項目，在落實規劃選址、資源測評、建設條件論證、市場需求分析等項目開工前的各項準備工作的過程中擬與某村民委員會簽訂一份土地租賃合同，通過租賃該村的集體土地取得項目建設用地。那么，這樣一份光伏發電項目建設用地協議是否符合我國目前的法律法規以及政策呢？
（一）地面光伏發電項目以租賃方式取得集體性質建設用地是否具有法律法規依據？
我國土地管理法明確規定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。因此，項目建設用地如涉及的是集體所有土地，首先是要將該集體土地轉化為國有土地，如果是農用地的，還須辦理轉地手續，在此過程中還須符合我國的耕地保護規定及征地補償等相應規定。
另外，按照我國土地管理法的規定，只有興辦鄉鎮企業和經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地建設村民住宅，或者經依法批準使用農民集體所有的土地建設鄉（鎮）村公共設施和公益事業，以及因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的情形才可以直接使用集體土地作為建設用地。
此外，依據我國農村土地承包法的有關規定，通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，但不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途。
在部門規章層面上，國家能源局《光伏電站項目管理暫行辦法》對光伏發電項目以租賃方式取得集體性質建設用地亦無相關規定。
因此，某發電公司地面光伏發電項目建設用地須符合上述相關法律法規規定，否則其與某村民委員會簽訂的土地租賃合同將有可能違反相關法律法規規定而歸于無效。
（二）光伏發電項目以租賃方式取得集體性質建設用地是否具有政策依據？
熟悉我國法律體制的人都知道，政策在我國社會生活中也起到一定的規范性作用。那么，光伏發電項目以租賃方式取得集體性質建設用地是否具有政策依據呢？從《國務院關于促進光伏產業健康發展的若干意見》及《國家能源局關于進一步落實分布式光伏發電有關政策的通知》這兩個主要的文件當中并無明確的直接規定允許地面光伏電站可以租賃方式取得集體性質建設用地。
在既無特別的法律法規規定又無相關的政策依據的前提下，能源企業在投資建設地面光伏電站時如何考慮取得建設用地？
二、地面光伏電站項目建設集體用地取得的法律模式
（一）申請國有土地
地面光伏電站建設用地雖與一般的項目建設用地存在明顯區別，但如果僅就建設地面光伏電站而言，在集體性質土地上建設光伏電站與一般項目建設在用地要求上并無實質性區別，用地涉及集體性質土地的，仍須按照土地管理法的要求先由國家對建設用地進行征收，將土地性質變為國有后再實行土地出讓。
這將涉及復雜的程序，首先是建設用地應可以被征收為國有，其次是土地出讓時一般都要實行招拍掛。能源企業在進行項目選址時，應對涉及的建設用地進行充分的土地調查，了解土地規劃、用地性質、建設用地指標等事實。
（二）與農業項目相結合，在不改變土地使用的前提下取得建設用地
申請國有土地作為建設用地涉及較多的法律問題，且在土地出讓時具有一定的不確定性，因此最好的辦法是在不改變土地使用性質的前提下，在該集體土地上直接建設地面光伏電站。由于我國法律對于直接使用集體土地作為建設用地并沒有完全堵死，能源企業在進行地面光伏電站建設時應充分利用現有的法律空間。
根據現有的法律法規，有以下幾種方式可以考慮：
1.兼并用地企業取得。根據《土地管理法》第63條的規定，農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。
通過兼并方式取得集體土地，且該用地符合土地利用總體規劃并依法取得，則可將該用地用于光伏電站建設。
2.通過土地承包經營權流轉取得。根據《農村土地承包法》第32條的規定，通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。能源企業在進行地面光伏電站建設時可以先考慮以承包、受讓家庭土地承包經營權的方式取得項目建設用地，但必須在不改變該用地使用性質的情況下使用土地。
那么在保持原有土地使用的情況下建設光伏電站是否屬于改變土地的農用性質？這個則要具體咨詢當地的土地管理部門。在當前光伏發電受到國家鼓勵的前提下，土地管理部門在認定上并沒有那么嚴格，但前提是要實現原有使用與光伏電站建設的結合。
3.通過招標、拍賣、公開協商等方式承包取得。根據《農村土地承包法》的有關規定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包。對于“四荒”土地的治理利用，仍然不得只用于非農業用途，但如結合農業用途建設光伏電站法律上并無明確的禁止，在當前國家鼓勵光伏發電事業的大環境下，這無疑具有很大的可行性。
需要注意的是，非集體經濟成員通過招標、拍賣、公開協商等方式取得集體土地的，須履行相應的程序，及應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。
4.通過與集體土地承包方聯營取得。通過與集體土地承包方簽訂聯營合同的方式取得建設用地，但這種方式仍然是要考慮到土地的農用性質，在實現農用與光伏電站建設相結合的前提下使用土地。
三、結語
由于石化能源帶來的種種問題，國家對清潔能源發展越來越重視，對于太陽能利用也是達到前所未有的程度。2014年全國新增并網光伏發電容量1060萬千瓦（其中新增光伏電站855萬千瓦，分布式205萬千瓦），累計裝機達到2805千瓦（其中新增光伏電站2338萬千瓦，分布式467萬千瓦）。國家雖然大力鼓勵分布式光伏發電，但在一段時間內，能源企業投資建設地面光伏電站仍是構成光伏發電容量增長的主要力量。
地面光伏電站建設用地多為涉及集體土地，我國土地政策、法律法規相對復雜紛繁，能源企業由于對相關政策、法律法規不熟悉，在取得項目建設用地上容易陷入違規用地風險，從而對項目備案、建設以及將來的運營產生影響。另外，由于地面光伏電站建設用地在土地使用形式上具有特殊性，具有“農光互補”、“漁光互補”的特點，在現行法律框架之內地面光伏電站項目建設集體用地取得具有多種法律模式的可能性，能源企業在進行光伏電站投資時應予以充分利用，以達到降低經濟成本與規避法律風險的目標。
文 / 陽光時代（北京）律師事務所 陳肖華
近年來，我國陸續發布了一些支持光伏產業發展的政策和部門法規，從而極大地激發了能源企業投資光伏電站的熱情。由于分布式太陽能發電在建設過程中存在著規模效應難整合、產權難以界定、銀行融資難取得支持等不利因素，因而能源企業更愿意的是投資集中并網的地面光伏電站。光伏發電站建設多在農村地帶，因而能源企業經常碰到的一個較為困惑問題就是如何取得集體建設用地。光伏電站用地特征不同于一般的建設用地，沒有對土地硬化形成建筑物或構筑物，但占地時間長、影響農作物種植生長，是否應作為建設用地辦理用地審批手續各方有不同意見。在地面光伏電站項目建設用地尚無明確統一的政策或者法律法規出臺之前，能源企業在進行地面光伏電站投資時，要非常注意在現有法律的框架內取得項目用地，以避免在項目建設過程中因違規用地出現風險。
一、從一份光伏項目土地租賃合同引起的思考
某發電公司因為要投資光伏發電項目，在落實規劃選址、資源測評、建設條件論證、市場需求分析等項目開工前的各項準備工作的過程中擬與某村民委員會簽訂一份土地租賃合同，通過租賃該村的集體土地取得項目建設用地。那么，這樣一份光伏發電項目建設用地協議是否符合我國目前的法律法規以及政策呢？
（一）地面光伏發電項目以租賃方式取得集體性質建設用地是否具有法律法規依據？
我國土地管理法明確規定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。因此，項目建設用地如涉及的是集體所有土地，首先是要將該集體土地轉化為國有土地，如果是農用地的，還須辦理轉地手續，在此過程中還須符合我國的耕地保護規定及征地補償等相應規定。
另外，按照我國土地管理法的規定，只有興辦鄉鎮企業和經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地建設村民住宅，或者經依法批準使用農民集體所有的土地建設鄉（鎮）村公共設施和公益事業，以及因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的情形才可以直接使用集體土地作為建設用地。
此外，依據我國農村土地承包法的有關規定，通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，但不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途。
在部門規章層面上，國家能源局《光伏電站項目管理暫行辦法》對光伏發電項目以租賃方式取得集體性質建設用地亦無相關規定。
因此，某發電公司地面光伏發電項目建設用地須符合上述相關法律法規規定，否則其與某村民委員會簽訂的土地租賃合同將有可能違反相關法律法規規定而歸于無效。
（二）光伏發電項目以租賃方式取得集體性質建設用地是否具有政策依據？
熟悉我國法律體制的人都知道，政策在我國社會生活中也起到一定的規范性作用。那么，光伏發電項目以租賃方式取得集體性質建設用地是否具有政策依據呢？從《國務院關于促進光伏產業健康發展的若干意見》及《國家能源局關于進一步落實分布式光伏發電有關政策的通知》這兩個主要的文件當中并無明確的直接規定允許地面光伏電站可以租賃方式取得集體性質建設用地。
在既無特別的法律法規規定又無相關的政策依據的前提下，能源企業在投資建設地面光伏電站時如何考慮取得建設用地？
二、地面光伏電站項目建設集體用地取得的法律模式
（一）申請國有土地
地面光伏電站建設用地雖與一般的項目建設用地存在明顯區別，但如果僅就建設地面光伏電站而言，在集體性質土地上建設光伏電站與一般項目建設在用地要求上并無實質性區別，用地涉及集體性質土地的，仍須按照土地管理法的要求先由國家對建設用地進行征收，將土地性質變為國有后再實行土地出讓。
這將涉及復雜的程序，首先是建設用地應可以被征收為國有，其次是土地出讓時一般都要實行招拍掛。能源企業在進行項目選址時，應對涉及的建設用地進行充分的土地調查，了解土地規劃、用地性質、建設用地指標等事實。
（二）與農業項目相結合，在不改變土地使用的前提下取得建設用地
申請國有土地作為建設用地涉及較多的法律問題，且在土地出讓時具有一定的不確定性，因此最好的辦法是在不改變土地使用性質的前提下，在該集體土地上直接建設地面光伏電站。由于我國法律對于直接使用集體土地作為建設用地并沒有完全堵死，能源企業在進行地面光伏電站建設時應充分利用現有的法律空間。
根據現有的法律法規，有以下幾種方式可以考慮：
1.兼并用地企業取得。根據《土地管理法》第63條的規定，農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。
通過兼并方式取得集體土地，且該用地符合土地利用總體規劃并依法取得，則可將該用地用于光伏電站建設。
2.通過土地承包經營權流轉取得。根據《農村土地承包法》第32條的規定，通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。能源企業在進行地面光伏電站建設時可以先考慮以承包、受讓家庭土地承包經營權的方式取得項目建設用地，但必須在不改變該用地使用性質的情況下使用土地。
那么在保持原有土地使用的情況下建設光伏電站是否屬于改變土地的農用性質？這個則要具體咨詢當地的土地管理部門。在當前光伏發電受到國家鼓勵的前提下，土地管理部門在認定上并沒有那么嚴格，但前提是要實現原有使用與光伏電站建設的結合。
3.通過招標、拍賣、公開協商等方式承包取得。根據《農村土地承包法》的有關規定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包。對于“四荒”土地的治理利用，仍然不得只用于非農業用途，但如結合農業用途建設光伏電站法律上并無明確的禁止，在當前國家鼓勵光伏發電事業的大環境下，這無疑具有很大的可行性。
需要注意的是，非集體經濟成員通過招標、拍賣、公開協商等方式取得集體土地的，須履行相應的程序，及應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。
4.通過與集體土地承包方聯營取得。通過與集體土地承包方簽訂聯營合同的方式取得建設用地，但這種方式仍然是要考慮到土地的農用性質，在實現農用與光伏電站建設相結合的前提下使用土地。
三、結語
由于石化能源帶來的種種問題，國家對清潔能源發展越來越重視，對于太陽能利用也是達到前所未有的程度。2014年全國新增并網光伏發電容量1060萬千瓦（其中新增光伏電站855萬千瓦，分布式205萬千瓦），累計裝機達到2805千瓦（其中新增光伏電站2338萬千瓦，分布式467萬千瓦）。國家雖然大力鼓勵分布式光伏發電，但在一段時間內，能源企業投資建設地面光伏電站仍是構成光伏發電容量增長的主要力量。
地面光伏電站建設用地多為涉及集體土地，我國土地政策、法律法規相對復雜紛繁，能源企業由于對相關政策、法律法規不熟悉，在取得項目建設用地上容易陷入違規用地風險，從而對項目備案、建設以及將來的運營產生影響。另外，由于地面光伏電站建設用地在土地使用形式上具有特殊性，具有“農光互補”、“漁光互補”的特點，在現行法律框架之內地面光伏電站項目建設集體用地取得具有多種法律模式的可能性，能源企業在進行光伏電站投資時應予以充分利用，以達到降低經濟成本與規避法律風險的目標。
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